Como bem sabemos, o STF proferiu decisão em 2021 (Tema 1.093), determinando que a diferença de alíquotas de ICMS entre Estados (DIFAL) somente pode ser cobrada se instituída por Lei Complementar.

Em sua sanha arrecadatória, o governo publicou a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) regulamentando a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do referido imposto.

A questão aqui mais se refere às limitações constitucionais do poder de tributar do que unicamente ao direito tributário e seus princípios, pois, de acordo com o art. 3°, a LC n° 190/2022, tal cobrança entraria em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (art. 3°).

Pois bem. O comando constitucional citado refere-se ao princípio da anualidade, sendo que seus efeitos só se efetivariam em 2023.

O COMSEFAZ – Comitê Nacional de Secretários de Fazenda - já informou por meio de nota divulgada em 05/01/2022 que a cobrança do DIFAL nos antigos moldes da EC 87/2015 não será interrompida, pelo que os Estados não estão obrigados a interromper a cobrança do imposto.

Para muitas Fazendas estaduais deve-se apenas se respeitar o princípio da noventena, pelo qual a cobrança é devida após 90 da publicação.

No nosso entender não é bem assim.

Seguindo o comando constitucional (art. 150, inciso III) a cobrança deste imposto somente pode ocorrer no ano seguinte da sua instituição (i.e. 2023), além de respeitar o citado princípio da noventena (produção de efeitos após 90 dias após a publicação da Lei Complementar).

Assim, cabem medidas judiciais para barrar essa cobrança e/ou impedir que a fiscalização apreenda mercadorias nos postos fiscais.

No Estado de São Paulo publicaram a Lei nº 17.470/2021, alterando a Lei nº 6.374/1989, definindo condições, incidência, fato gerador, base de cálculo, local da operação e forma de cálculo da DIFAL, onde produzirá efeitos a partir de 14/03/2022.

A nosso ver tal Lei fere alguns princípios basilares: tanto o da especialidade, tendo em vista que a LC nº 190 disciplina a matéria, como o da anterioridade anual; além de sua irregularidade na base de cálculo (alíquota com base na operação de origem, ou “por dentro”, sendo o destaque do valor ser meramente indicativo para fins de controle).

Temos que a referida Lei é claramente inconstitucional / ilegal.

Importante lembrar que a LC n° 190/2022 não interfere no Simples Nacional (Não houve alteração na LC n° 123/2006), sendo devido aos contribuintes do RPA (Regime Periódico de Apuração do ICMS), sejam tributados pelo lucro presumido ou real.

Nosso escritório está à disposição para tirar suas dúvidas ou manejar as medidas judiciais cabíveis para garantir o respeito aos princípios constitucionais e tributários.